Opinia Przemysława Wróbla w sprawie systemu aukcji elektronicznych.

Zdaniem eksperta

Zachęcamy do zapoznania się z treścią opinii Pana Przemysława Wróbla – Członka Stowarzyszenia Ekspertów i Menedżerów Transportu Szynowego w ważnych kwestiach dotyczących problematyki aukcji elektronicznych w przetargach kolejowych.

Aukcja i postąpienia

Zgodnie z art. 91a ust. 2a ustawy PZP w przypadku gdy zamawiający postanowił przeprowadzić aukcję elektroniczną, w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia określa co najmniej:

pkt 4) informacje dotyczące przebiegu aukcji elektronicznej,

pkt 5) warunki, na jakich wykonawcy będą mogli licytować, oraz, w szczególności, minimalne wysokości postąpień, które, w stosownych przypadkach, wymagane będą podczas licytacji.

Dyspozycja ww. przepisu uprawnia zamawiającego do określenia warunków na jakich wykonawcy będą uczestniczyć w aukcji elektronicznej. Wyrażenia takie jak „zamawiający określa co najmniej” oraz „w szczególności” świadczą o tym, iż przedmiotowy przepis określa jedynie minimalne wymagane prawem elementy dotyczące procesu przeprowadzenia przez zamawiającego aukcji elektronicznej. Ocena co do zasadności wprowadzenia dodatkowych, nie przewidzianych w ww. przepisie reguł prowadzenia aukcji, pozostawiona została uznaniu zamawiającego. Wydaje się zatem, iż zamawiający uprawiony jest również do określenia wysokości maksymalnego postąpienia jakie może zostać złożone przez wykonawcę w toku aukcji elektronicznej.

Istotnym jest jednak, aby wykonawcy zainteresowani w wykonaniu zamówienia dysponowali odpowiednią informacją dotyczącą reguł przeprowadzania aukcji od momentu wszczęcia postępowania przetargowego.

W kontekście przedstawionego przez Beneficjenta pytania, należy również mieć na względzie wyrażoną w art. 7 ustawy PZP zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Formułując zatem ograniczenie w postaci maksymalnej dopuszczalnej wysokości postąpienia w toku aukcji elektronicznej, należy zadbać o to, aby każdy z wykonawców w niej uczestniczących miał równe szanse na uzyskanie danego zamówienia. Nie wydaje się zatem prawidłowym wskazanie, że „maksymalne postąpienie (obniżka ceny oferty) nie może przekroczyć 10% ceny ofertowej”. Trzeba bowiem założyć, iż w postępowaniu zostaną złożone oferty w różnej wysokości. Gdyby zatem wysokość maksymalnego dopuszczalnego postąpienia odnosić do ceny ofertowej, zróżnicowana byłaby pozycja wykonawców w toku aukcji- wykonawca z wyższą ofertą wyjściową mógłby złożyć wyższe postąpienie.

Racjonalnym i praktyczniejszym wydaje się zatem odniesienie wartości procentowej maksymalnego dopuszczalnego postąpienia do szacunkowej wartości zamówienia. Innym rozwiązaniem mogłoby być również sztywne określenie maksymalnej wartości kwotowej dla kolejnych postąpień.

Zmiany umowy

Stosownie do treści art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zmiany zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian. Powyższy przepis umożliwia więc zamawiającemu dokonanie modyfikacji, o ile tylko w sposób jasny wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia okoliczności, od których spełnienia uzależnia możliwość zmiany umowy i zakres zmiany.

Cytując za jedną z opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych „zbyt ogólne sformułowanie zakresu i warunków zmian w postanowieniach umownych wyklucza możliwość skorzystania przez strony umowy z normy zawartej w treści art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Prawo do dokonania modyfikacji w świetle powyższego przepisu przysługuje jedynie w przypadku precyzyjnego opisu okoliczności uzasadniających zmianę umowy oraz dokładnego określenia modyfikacji, które nastąpią w przypadku wystąpienia wskazanych okoliczności. Tytułem przykładu należy wskazać, iż klauzula umowna dopuszczająca zmianę umowy w sprawie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych w zakresie wynagrodzenia czy terminu realizacji zamówienia z uwagi na duże opady atmosferyczne, nie spełnia wymagań określonych w przepisie art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Chcąc skorzystać z możliwości zmiany umowy w oparciu o wskazaną podstawę prawną, zamawiający powinien we wzorze umowy sprecyzować dokładnie, o jakie opady atmosferyczne chodzi, tj. deszczu, śniegu, gradu, w jakich wielkościach (np. milimetry, centymetry słupa wody), przez jaki okres powinny występować (np. ilość dni) czy też poprzez dokładne określenie ich skutków”.

Z uwagi na powyższe wskazówki Prezesa UZP należy więc uznać, iż każdy przypadek trzeba traktować indywidualnie, biorąc pod uwagę całokształt stanu faktycznego jak i prawnego, mając za cel nadrzędny jasność i transparentność procedury przetargowej. Pamiętać również należy, iż zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego są wyjątkiem od zasady i nie można przesłanek wskazanych w art. 144 ustawy PZP interpretować rozszerzająco. Trzeba zatem uznać, iż zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego w oparciu o art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, w zakresie dotyczącym dodatkowych „życzeń” samorządu na etapie realizacji zamówienia, uzależniona jest od precyzyjnego ich określenia, zgodnego z wytycznymi przedmiotowego przepisu. Szczególnego znaczenia nabiera zatem proces planowania zamówień publicznych oraz świadome nabywanie świadczeń przez beneficjentów środków unijnych.